이창범 ([email protected])

동국대학교 국제정보보호대학원 객원교수

Ⅰ. 광고성 정보 규제의 목적 및 연혁

전자적 전송매체를 이용한 광고성 정보 전송에 대한 규제의 역사는 1990년대 초반으로 거슬러 올라간다. 수신자의 의사에 반한 광고성 정보는 개인의 사생활 침해는 물론 개인이나 기업의 업무에 많은 지장을 주고, 광고성 정보의 송・수신에 따른 트래픽 증가, 필터링 작업 등에 따른 경제적 피해도 적지 않다. 이처럼 광고성 정보 전송으로 인한 사회・경제적 비용이 편익을 크게 앞지름에 따라 대다수 국가들이 광고성 정보 전송 행위를 규제하고 있다.

맨 먼저 규제의 대상이 된 것은 전화와 팩스였다. 미국은 1991년부터 연방 통신법을 일부 개정한 전화소비자보호법을 통해 사람의 개입이 없이 이루어지는 “자동전화시스템”과 “사전녹음전화시스템”을 이용한 텔레마케팅에 대해서 수신자의 사전 동의를 받도록 했고, 팩스를 이용한 광고성 정보 전송도 미리 수신자의 동의를 받도록 하였다. 전자우편이 팩스의 범위에 포함되는지에 대한 해석상 논란을 극복하기 위해 2003년에는 전자우편 광고 규제를 주된 내용으로 하는 「CAN-SPAM ACT」(이하 “스팸방지법”라 한다.)이 제정되었다. 스팸방지법은 전자우편 광고에 대해서 옵트아웃을 적용하고 있다.

유럽연합은 미국과 달리 1990년대 중반까지 자동전화 광고나 팩스 광고에 대해서 특별한 규제가 없었다. 전화광고 및 팩스광고에 대한 규제가 시작된 것은 1997년 5월 채택한 「유럽 원격판매 지침」에서 부터이다. 동 지침은 자동전화시스템 또는 팩스를 이용한 광고성 정보 전송에 대하여 미리 소비자의 동의를 얻도록 요구하였다. 자동전화시스템 및 팩스 이외의 원격통신수단을 이용한 마케팅 활동은 소비자의 “명백한 반대”가 있는 경우에만 금지된다. 이에는 육성전화와 전자우편도 포함된다. 1997년 ｢전기통신분야 사생활보호지침」도 「유럽 원격판매 지침」과 동일한 입장이었으나, 전자우편 스팸에 대한 소비자들의 불만이 커지자 2002년 개정된 「정보통신분야 사생활보호지침」은 전자우편에 대해서도 사전 동의를 얻도록 하였다.

우리나라에서 전자적 전송매체를 이용한 광고성 정보 전송을 처음으로 규제한 것은 1999년 개정 「정보통신망법」에서 부터이다. 당시 미국과 유럽이 자동발신전화와 팩스에 대해서는 옵트 인을 적용하고 전자우편에 대해서는 옵트아웃을 적용했던 것과 달리 우리나라는 전송매체를 구분하지 않고 전자적 전송매체를 이용한 모든 형태의 광고성 정보에 대하여 옵트아웃 제도를 적용하였다. 전화와 팩스에 대해서 옵트인이 적용된 것은 한참 후인 2005년부터이고 전자우편을 포함한 모든 광고성 정보에 대해서 옵트인이 적용된 것은 2014년부터이다.

Ⅱ. 광고성 정보 규제와 관련한 주요 법적 이슈

1. 전자적 전송매체의 유형과 범위

정보통신망법 제50조는 ‘누구든지 전자적 전송매체를 이용하여 영리목적의 광고성 정보를 전송하려면 그 수신자의 명시적인 사전 동의를 받아야 한다.’라고 규정하고 있다(제1항). 이 경우 “전자적 전송매체”란 정보통신망을 통하여 부호ㆍ문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 영상 등을 수신자에게 전자문서 등의 전자적 형태로 전송하는 매체를 말한다(제2조제1항제13호). 미국, 캐나다 등이 광고정 정보의 전송매체를 전화, 팩스, 전자우편, 인스턴트메시지, 그 밖의 전자적 전송매체로 열거식으로 정의하고 있는 것과 다르다.

우리나라도 2014년 법 개정 전 구 정보통신망법에서는 전송매체를 전화, 팩스 및 전자우편이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 매체로 하고 있었고(제50조제1항 및 제2항), 영 제61조는 “대통령령으로 정하는 매체”란 ‘정보통신망을 통하여 수신자의 연락처로 부호ㆍ문자ㆍ화상 또는 영상을 전자문서 등 전자적 형태로 전송하는 매체를 말한다.’라고 규정하고 있었다. 이에 따라 구법에서는 전자적 전송매체가 “연락처”로 제한되어 있었고 연락처가 매우 중요한 의미를 차지하고 있었다.

그러다 2014년 법 개정으로 “전자적 전송매체”라는 용어가 신설되고 “연락처”라는 용어는 정의에서 삭제되었다. 이에 따라 “전자적 전송매체”의 개념과 범위는 크게 확장되었다. “전송매체”는 기술 중립적이고 개방적인 개념이라서 전자적인 방식으로 전송되는 한 전화, 팩스, 전자우편 등에 한정되지 않고 앱, SNS, 블로그, 카페 등의 메시징 기능도 전자적 전송매체에 해당할 수 있게 되었다. 정의에 따르면 전자적 형태로 전송하는 매체는 모두 전자적 전송매체에 포함되므로 IP주소 등과 같은 디지털 식별자도 전자적 전송매체에 해당한다고 볼 수 있게 된다. ⁽¹⁾

2. 영리목적 광고성 정보의 개념 및 범위

미국 스팸방지법(2003년)의 규율 대상인 “전자우편 주소(electronic mail address)”는 고유 이용자 이름 또는 메일 박스(로컬 부분)와 인터넷 도메인에 관한 참조(도메인 부분)로 구성되어 있고 일련의 문자열로 표시되어 있어 전자우편을 주고받을 수 있는 목적지를 말한다(§3(5)). 연방법원 판례는 SNS 이용자의 받은 편지함(inbox), 뉴스 피드(news feed), 담벼락(wall) 등에 전송된 상업적 메시지도 전자우편 주소를 이용한 전자우편 메시지로 보고 있다. ⁽²⁾. 캐나다 방통통신위원회는 “그밖에 유사한 계정”에는 소셜 미디어 계정(social media accounts), 블로그, 모바일 애플리케이션, 그 밖의 모든 디지털 또는 전자적 통신수단이 포함되는 것으로 보고 있다.

2002년 「e-privacy directive」를 전문 개정 중인 유럽연합 「e-Privacy Regulation(안)」의 규율대상인 “전자통신 서비스(electronic communications services)”는 수익을 목적으로 전자통신 네트워크를 통해 제공되는 서비스이다. 인터넷 접속 서비스, 사람 대 사람 간 통신 서비스, 주로 신호 전달로 구성되는 서비스(기계 대 기계 서비스 제공 또는 광고 목적으로 이용되는 전송 서비스) 등이 이에 포함된다. 자동전화 시스템, 통신 시스템, 인스턴트 메시징 앱, 전자우편, SMS, MMS, Bluetooth, 그밖에 이와 유사한 모든 통신수단이 포함된다(Recital (33)). 다만, 전자통신 네트워크와 서비스를 이용하여 “전송받은 콘텐츠”를 제공하거나 편집·통제하는 서비스는 포함되지 않는다(EECC §2(4)).

정보통신망법은 “전자적 전송매체”의 개념을 매우 추상적으로 정의함으로써 예측 가능성이 부족한 바 시행령 등을 통해서 예측이 가능하도록 구체화할 필요가 있다.

법 제50조의 규율대상이 되는 정보는 “영리목적의 광고성 정보”이다. 사전적 의미에서 광고의 개념은 ‘판매를 목적으로 재화나 서비스에 대한 정보를 여러 가지 매체를 통하여 소비자에게 널리 알리는 의도적인 활동’을 의미하고, 「표시·광고법」은 ‘사업자등이 상품등에 관하여 자기 또는 다른 사업자등에 관한 사항, 자기 또는 다른 사업자등의 상품등의 내용, 거래 조건, 그밖에 그 거래에 관한 사항을 신문, 인터넷신문, 정기간행물, 방송, 전기통신, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것’으로 정의하고 있다(제2조제2항).

미국 스팸방지법의 규율대상은 “상업적 전자우편 메시지(commercial mail message)”이다. “상업적 전자우편 메시지”란 ‘상업적 목적으로 운영되는 웹사이트 상의 내용들을 홍보하는 전자우편 메시지를 포함하여 상업적 재화나 서비스에 관한 상업적인 광고 또는 홍보가 주된 목적인 전자우편 메시지’를 의미한다(§(2)(A)). 다만, 메시지의 내용 또는 정황으로 볼 때 그 “주된 목적”이 상업적 재화나 서비스의 상업적 광고 또는 홍보가 아닌 경우라면 해당 전자우편 메시지에 상업적 조직에 관한 언급 또는 상업적 조직의 웹사이트로 연결되는 링크를 삽입했다는 것만으로 그 메시지를 상업적 전자우편 메시지로 취급할 수 없다(§(2)(A)).

캐나다 반스팸법의 규율대상은 “상업적 전자 메시지(commercial electronic message)”이다. “상업적 전자 메시지”는 ‘영리 목적이 있는 없든 수신인으로 하여금 상업적 활동에 참여하도록 권유하는 메시지’를 의미한다. 이 때 메시지의 내용, 메시지에 포함된 하이퍼링크와 연결된 웹사이트 또는 데이터베이스의 내용, 메시지에 포함된 연락처 정보가 상업적 활동을 권유하는 것인지 여부를 고려해야 한다. 광고 또는 홍보가 아닌 단순한 제안도 포함된다. 상업적 전자 메시지 전송에 대한 동의를 요청하는 내용이 포함된 전자 메시지도 상업적 전자 메시지로 간주된다(§1(3)).

유럽연합 ePrivacy Regulation(2017)의 규율대상은 “직접 마케팅 통신(direct marketing communications)”이다. “직접 마케팅 통신”은 ‘서면이든 구두이든 상관없이 전자통신서비스의 최종이용자에게 전송된 모든 형태의 광고’를 의미한다. 전자통신서비스에는 인스턴트 메시지, 전자우편, 단문메시지(SMS), MMS, Bluetooth, 자동전화시스템, 통신시스템 등이 포함된다(§4.3(f), Recital(32)). 정당이 전자통신 서비스를 이용해 자연인에게 보낸 정치 광고도 포함되고, 비영리 법인이나 단체가 자신의 목적을 추구하기 위하여 보낸 비영리성 메시지에도 광고에 포함된다(Recital (32)). 판례는 고객 만족도 조사도 마케팅 통신에 해당하는 것으로 보고 있다.

정보통신망법은 “영리목적의 광고성 정보”를 규율대상으로 하고 있다. 용어상으로는 다른 나라에 비해서 규율범위가 매우 좁지만, 실무상으로는 ‘영업을 하는 자가 고객에게 보내는 정보는 원칙적으로 모두 광고성 정보에 해당’하는 것으로 보고 있어 규율대상이 가장 넓다(스팸 안내서). 이에 따라 서비스의 속성 또는 거래관행에 따라 전송된 업무(거래) 정보까지 광고성 정보로 볼 수 있는 여지를 남겨두고 있다. 하지만 이는 상업적 정보에 관한 설명이지 광고성 정보에 관한 설명이라고 할 수 없다. 상업적 메시지를 규율대상으로 하고 있는 미국과 캐나다에서도 “업무(거래) 목적 정보”는 상업적 메시지에서 제외하고 있다. ⁽³⁾

3. 비영리 목적 정보에 부수하는 광고성 정보

‘스팸 안내서’는 주된 정보가 광고성 정보가 아니라고 하더라도 광고성 정보가 부수적으로 포함되어 있으면(신용카드 거래내역정보를 전자우편으로 전송하면서 하단에 광고성 정보를 포함하는 경우) 해당 정보 전체가 광고성 정보에 해당한다는 입장이다. 다만, 1) 비광고성 정보에 추가된 간단한 광고성 정보 수신동의 요청 정보와 2) 비광고성 정보의 하단에 추가된 광고성 정보로 연결된다는 것을 안내하는 정보는 전체 정보를 비광고성 정보로 본다는 입장을 취하고 있다. 다만, 2)의 경우 1개월에 한 번씩 정기적으로 전송하는 비광고성(요금고지서, 카드결제내역, 보험료 결제내역 등 월별 결제 정보)로 한정되고 수신자가 추가적으로 일정한 행위(클릭 등)를 하는 경우에만 확인할 수 있도록 조치(링크 페이지 펼치기 등)를 취해야 한다고 한다.

미국 스팸방지법은 상업적 재화나 서비스에 관한 상업적인 광고 또는 홍보가 “주된 목적인” 메시지만을 규율대상으로 한다. 이에 따라 미국 FTC는 두 종류의 정보가 포함된 메시지의 경우 주된 목적이 무엇인지에 따라 광고성 정보 여부를 판단한다. 일반적으로 메시지의 제목이나 시작 부분이 업무(거래) 목적 정보로 채워져 있지 않고 광고성 정보로 채워져 있는 경우에는 메시지 전체를 상업적 메시지로 본다. 메시지에서 정보가 서술되어 있는 위치뿐만 아니라 정보를 강조하기 위한 색상, 그래픽, 글자 크기, 스타일, 분량 등도 종합적으로 고려해야 한다. 캐나다 반스팸법도 법률로 명시하고 있지는 않지만 상업적 정보가 포함되어 있다고 해서 일률적으로 스팸으로 보지 않는다.

업무 목적 정보(비영리 목적 정보)에 일부 광고성 정보가 포함되어 있다는 이유만으로 일률적으로 광고성 정보로 보는 것은 바람직하지 않다. 광고성 정보 규제의 목적은 원치 않는 광고성 정보로부터 사생활을 보호하는데 있지 영업활동의 자유까지 제한하고자 하는 것은 아니다. 전송되는 정보의 제목, 내용의 구성 및 편집 방법에 따라 업무목적 정보에 “부수적으로” 포함된 광고성 정보는 수신자의 사생활을 침해하거나 업무를 방해할 우려가 거의 없을 수 있고 사회 전체적으로 전자우편의 유통량을 줄일 수 있어 긍정적인 효과도 크다. 또한 업무목적 정보라도 반복해서 전송할 경우 광고성 정보로 평가될 것이므로 광고성 정보 규제를 회피할 목적으로 남용될 가능성도 없다.

따라서 업무목적 정보에 광고성 정보가 부수적으로 결합되어 있는 경우에는 그 메시지의 “주된 목적”이 무엇이냐에 따라 판단하도록 하는 것이 합리적일 것이다. 업무 목적성을 훼손하지 않는 범위 내에서 회사의 홍보용 로고, 홈페이지 링크, 이벤트 링크, 세일 링크, 상품 링크 등을 포함하고 있는 메시지는 물론이고, 업무목적 정보와 광고성 정보가 명확히 구분되어 있고 업무목적 정보 중심으로 내용이 편집되어 있어 누가 보더라도 주된 목적이 업무목적이라고 판단할 수 있는 것이라면 전체를 업무목적 정보로 보아야 할 것이다.

4. 비영리 기관·단체·개인이 전송한 광고성 정보

정보통신망법은 “영리목적 광고성 정보”를 규율대상으로 함에 따라 비영리 법인이나 단체가 전송하는 정보도 영리목적의 광고성 정보에 해당할 수 있는지에 대해서 논란이 있다. 실무적으로 비영리 법인이나 단체도 설립 목적에 벗어나지 않는 범위 내에서 수익 사업을 할 수 있으므로 해당 수익 사업과 관련된 광고성 정보는 영리 목적으로 보고 있다. 예를 들면, 병원, 학교, 생활협동조합 등이 전송하는 광고성 정보는 비영리를 목적으로 한 것이지만 그 개별 행위는 수익 사업에 해당하므로 영리 목적성을 인정할 수 있다.

“상업적 메시지”를 규율대상으로 하고 있는 미국과 캐나다의 스팸법은 해당 메시지가 상업적 메시지인지 여부만 판단하고 메시지의 영리성 여부는 고려하지 않으므로 일반적으로 비영리 법인이나 단체가 보낸 정보는 노골적으로 상업적 활동을 권장하는 내용(기업후원 광고 등)이 포함되어 있지 않는 한 규율대상으로 보지 않는다. 예컨대, 캐나다 반스팸법은 후원기업의 상업적 활동에 참여를 권유하는 메시지가 포함된 경우를 제외하고 메시지의 주된 목적이 기금 마련을 목적으로 하는 것이라면 자선단체(동록단체에 한정)가 주관하는 이벤트의 티켓 구매 권유 메시지에 대해서는 반스팸법의 적용대상에서 제외하고 있다.

반면, 다이렉트 마케팅 통신을 규율대상으로 하고 있는 유럽연합 ePrivacy Regulation은 해당 통신이 상업적이거나 영리적일 것을 요구하지 않으므로 비영리 법인 또는 단체의 통신은 물론 정당이나 정치인의 정치적 통신도 마케팅 통신으로 보아 규율대상에 포함하고 있다.

우리나라는 정당이나 정치인의 후원금 캠페인, 의정활동보고, 선거운동 등은 영리성이 없다는 이유로 정보통신망법의 적용대상이 아닌 것으로 보지만, 비영리기업의 수익 활동은 영리성을 인정하여 정보통신망법의 적용대상으로 보고 있다. 또한 기업이 보내는 사회공헌 활동 정보(환경보호 활동, 이재민 구호 등)는 기업의 “이미지 제고”라는 영리 목적과 “사회공헌”이라는 비영리 목적이 결합되어 있지만 광고성 정보로 보지 아니하며, 기업이 수행하는 고객만족도조사는 마케팅 목적을 위한 것이지만 특정 상품에 대한 판매권유 등이 포함되어 있지 않으면 광고성 정보에 해당하지 않는 것으로 보고 있다(스팸 안내서).

한편, 자선단체 등 공익단체가 공익목적을 위해서 보내는 회비납부안내, 회원가입독려, 기념품 또는 후원물품 구매안내 등에 대해서는 언급이 없다. 동호회, 학술단체, 체육단체, 문화단체 등 비영리단체가 회원만을 상대로 전송하는 광고성 정보(공동구매, 회원명부판매 등)가 적용대상인지 여부도 분명하지 않다. 그밖에 여론조사기관(영리기업일수도 있고 비영리법인일 수도 있음)이 자체적으로 수행하거나 수탁을 받아서 수행하는 여론조사 및 고객만족도조사가 영리목적 광고성 정보인지도 불분명하다.

‘스팸 안내서’는 비영리기업의 수익 활동은 비영리 목적임에도 불구하고 영리목적 광고성 정보로 보는 반면, 영리기업의 사회공헌 활동, 고객만족도조사 등은 긍극적으로 영리를 위한 것임에도 불구하고 영리목적 광고성 정보로 보지 않는 모순된 해석을 하고 있다. 비영리 법인과 단체의 종류가 매우 다양하고 그 활동 목적도 복잡한 만큼, 다른 나라에서와 같이 “영리 목적(다른 나라의 경우 상업목적 또는 마케팅목적)”에 대한 구체적인 법적 정의가 필요하고, 여론조사, 정치활동 등에 대해서도 그 기준을 제시할 필요하다.

5. 광고성 정보 규제의 수범주체와 보호대상

법 제50조 제1항은 ‘누구든지’ 수신자의 명시적인 사전 동의를 받지 않고 영리목적의 광고성 정보를 전송하지 못한다고 규정하고 있다. 따라서 법인, 단체, 개인 여부를 불문하고 누구든지 광고정 정보를 “전송하는 자”는 본조의 수범주체가 될 수 있다. 이 경우 광고성 정보를 전송한 자와 광고주(판매자)가 동일한 경우에는 문제가 없으나, 전송자와 광고주가 다른 경우 누가 본조의 의무주체가 되는지 문제가 된다. 전송자는 광고주를 대신해서 수탁자의 지위에서 광고성 정보를 전송하거나 사자(使者)의 지위에서 전송할 수도 있다.

미국과 캐나다 스팸법에서는 광고주와 수탁자 둘 다 책임주체가 된다. 다만, 광고성 정보의 작성, 광고성 정보 수신자의 선정, 광고성 정보의 전송 등의 업무의 전부 또는 일부를 위탁받은 수탁자만 책임의 주체가 되고, 광고주가 작성해 놓은 광고성 정보를 광고주의 지시에 따라 지시받은 수신자에게 단순히 전송만 하게 하는 경우에는 광고주만 책임주체가 된다. 광고성 정보를 전송할 수 있는 전송 프로그램 또는 플랫폼만을 판매하거나 빌려주는 것은 위·수탁관계로 보지 않는다.

정보통신망법상 광고성 정보의 전송을 타인에게 위탁한 자는 그 업무를 위탁받은 자가 제50조를 위반하지 않도록 관리ㆍ감독을 햐야 한다(제50조의3 제1항). 광고성 정보의 전송을 위탁받은 자(수탁자)가 그 업무와 관련하여 법을 위반해 발생한 손해배상책임에 대하여는 그 수탁자를 광고성 정보 전송 업무를 위탁한 자의 소속 직원으로 본다(제50조의3 제2항). 또한 제50조를 위반하는 행위를 한 자뿐만 아니라 위반 행위를 하도록 한 자에게도 3천만원 이하의 과태료가 부과된다(제76조제1항). 그러나 이것만으로는 광고성 정보 전송 규정의 수범주체가 광고주인지 수탁자인지 분명하지 않다.

한편, 캐나다와 유럽연합 스팸법은 해외에서 자국에 살고 있는 사람에게 상업적 전자 메시지를 전송하는 자는 수신자가 살고 있는 국가법을 준수해야 한다고 명시하고 있다. 특히 유럽연합 ePrivacy Regulation은 전송자가 유럽연합에서 설립되지 않은 경우에는 서면으로 유럽연합에 있는 자를 대리인으로 지정할 것을 요구하고 있다(§3.1, 2). 정보통신망법도 국외에서 이루어진 행위라도 국내 시장 또는 이용자에게 영향을 미치는 경우에는 동법이 적용된다고 규정하고 있지만(제5조의2), 과태료의 부과·징수 및 재판 등에 관한 사항은 「질서위반행위규제법」에 따르도록 되어 있어 양법의 관계가 분명하지 않다. 광고성 정보의 “수신지”를 「질서위반행위규제법」상 행위지로 볼 수 있을지 여부 또는 정보통신망법 제5조의2와 「질서위반행위규제법」의 우선 적용 여부에 따라서 달라질 수 있다.

또한 광고성 정보 전송 규제의 보호대상에 대해서도 재검토가 필요하다. 미국과 캐나다는 기업이용자(B2B)를 스팸법의 보호대상에 포함하고 있다. 그러나 미국과 캐나다는 거래관계가 있는 기업 간에 송수신되는 상업적 메시지는 수신동의 의무 면제뿐만 아니라 스팸법 적용 자체를 면제하고 있다. 예컨대 양 조직의 임직원 간에 주고받은 상업적 전자 메시지로써 전송자와 수신자가 어떤 관계(relationship)가 있고 메시지가 수신자의 활동과 관련된 범위 내의 것이라면 스팸법 적용을 면제한다. 유럽연합은 원칙적으로 자연인인 최종이용자를 보호대상으로 하지만 법인에 대해서도 국내법으로 합당한 보호조치를 취해야 한다고 규정하고 있다(§16).

우리나라는 기업이용자와 개인이용자를 동일한 수준으로 보호하고 있으나 입법론적으로 개인이용자와 기업이용자를 동등하게 보호할 필요는 없을 것이다. 해당 사업자가 취급하는 재화 또는 서비스와 관련된 광고성 정보는 보호대상에서 제외하거나 보호대상에 포함하더라도 옵트아웃을 적용하는 등 유연한 자세가 필요하다.

6. 광고성 정보 수신에 대한 명시적 동의를 받는 방법

광고성 정보를 전송하려는 자는 수신자의 “명시적인” 사전 동의를 받아야 한다(제50조제1항). 이와 같이 사전 동의를 요건으로 정보 전송을 허용하는 것을 옵트인(opt-in)이라 한다. ‘스팸 안내서’는 광고성 정보 수신동의를 이용약관에 포함해 일괄적으로 받은 경우 약관 내용 중 광고성 정보 수신 동의 규정을 별도로 고지한 후 동의를 받았다면 수신 동의의 효력이 있다고 설명하고 있고, 광고성 정보 수신 동의를 하지 않은 자에게 서비스 제공을 거부하더라도 법 위반은 아니라고 설명하고 있다.

그러나 수신거부나 수신동의 철회시 서비스 제공을 거부·제한하는 행위는 수신거부 또는 수신동의 철회를 회피ㆍ방해하는 조치에 해당하는 것으로 보아야 하고(제50조제5항), 수신자의 자유로운 선택권이 보장되지 않은 상태에서 동의를 받아 광고성 정보를 전송한 것은 “명시적인” 동의 의무 위반에 해당한다고 보아야 한다(제50조제1항). 캐나다와 유럽연합의 경우 동의 요건을 충족하기 위해서는 최소한 “광고성 정보 수신”에 대한 동의임을 명확히 인식할 수 있어야 하고 어떤 강요도 없이 자유로운 상태에서 이루어진 동의이어야 한다.

캐나다는 “명시적” 동의를 요구하고 있고, 유럽연합은 일반적 “동의”를 요구하고 있으나 동의의 요건을 매우 엄격하게 정의함으로써 사실상 명시적 동의에 준한 동의를 요구한다. 일부 국가의 판례는 이중 동의(double opt-in)”를 요구하기도 한다. 예컨대, 독일 연방 공정거래법(UWG)은 “명시적인 사전 동의”를 규정하고 있으나(제7조), 판례는 체크박스 동의의 경우 “이중 동의”를 요구하고 있다. 체크박스 등을 이용한 동의나 신청의 경우 신청자가 기재한 연락처가 진짜 신청자의 연락처인지 여부를 확인해야 한다는 취지에서다. “double opt-in”은 원래 관심도 또는 충성도가 높은 고객을 선별하기 위한 마케팅 방법으로 활용되어 온 것으로 동의의 유효 요건으로 고안된 것은 아니다. 정보통신망법도 “이중 동의”를 요구하고 있다(제50조제7항).

“명시적” 동의 요건에도 불구하고 캐나다는 물론 유럽연합도 교부받은 명함 정보, 공개된 연락처 정보 등을 이용한 광고성 정보를 명시적 동의에 의한 것으로 보고 있다. 교부, 공개 등의 행위도 명시적인 의사표시의 하나로 본 것이다. 다만, 명시적 동의로 인정받으려면 명함 교부, 연락처 공개 등의 목적 범위 내의 것이어야 한다. 예컨대, 명함 교부를 명시적 동의로 인정받기 위해서는 해당 명함을 수집한 일시, 장소, 회의 또는 행사의 주제 등을 기록하여 교부의 목적 등을 입증할 수 있어야 한다. 동의의 입증책임은 동의가 있었음을 주장하는 쪽이 부담하므로 전송자는 항상 수신자의 동의를 입증할 수 있도록 준비되어 있어야 한다.

‘스팸 안내서’는 B2B 관계에서 거래관계 형성을 위하여 명함 또는 서면을 통해 연락처를 제공한 것은 거래에 대한 청약의 유인에 해당하여 거래관계가 있는 것으로 볼 수 있다고 설명하고 있으나, 명함 등의 교부만으로 거래관계가 있다고 보는 것은 “거래”의 개념을 지나치게 확대 해석한 것으로써 타당하지 않다. 따라서 명함 등의 교부를 거래관계 존재로 보기보다는 광고성 정보 전송에 대한 명시적 동의로 보는 것이 더 합리적이다. 이 경우 전송자는 14일 이내에 해당 수신자에게 수신동의에 대한 처리 결과를 알려야 할 것이다(제50조제7항).

7. 전송매체별 동의 및 통합회원 동의의 법적 효력

광고성 정보 수신에 대한 동의를 받은 때 전화, 문자, 전자우편, 앱 푸시, 문자, 카카오톡 등 전송매체별로 각각 동의를 받아야 하는지 일괄해서 동의를 받아도 되는지에 대해서 정보통신망법은 명확한 규정을 두고 있지 않다. 유럽연합 등 다수 국가들이 매체별로 동의를 받도록 하고 있으나 국내법은 매체별 동의를 요구하고 있지 아니하므로 일괄 동의도 가능하다고 보아야 한다. 다만, 일괄 동의를 받은 경우에는 추후 수신자가 광고성 정보 수신거부를 하거나 수신동의 철회를 한 경우 전체 전송매체에 대해서 수신거부 또는 동의철회를 한 것으로 보아야 하고, 전송매체별 동의를 받았다면 매체별로 거부 또는 철회가 이루어진 것으로 보아야 할 것이다. 또한 매체별로 동의를 받았다면 동의를 받지 않은 다른 매체로 광고성 정보를 전송하는 것은 허용되지 않는다.

하나의 사업자가 여러 브랜드 또는 서비스를 구분해서 운영하면서 통합회원제를 도입하고 있는 경우 광고성 정보 수신 동의는 원칙적으로 브랜드나 서비스 단위로 동의를 받아야 한다. 브랜드나 서비스 단위로 각각 동의를 받지 않고 전체를 묶어서 하나의 통합회원으로 수신 동의를 받으려면 수신자가 충분히 그 내용을 인식하고 이해할 수 있는 수준으로 분명하게 알린 후에 동의를 받아야 한다. 서로 다른 사업자들이 그룹을 형성하여 광고성 정보 수신에 대한 동의를 받으려고 하는 경우에도 원칙적으로 각각의 사업자가 개별적으로 동의를 받아야 하고, 통합회원(그룹회원)으로 동의를 받기 위해서는 수신자가 충분히 그 사실을 인식할 수 있도록 알린 후 공동으로 동의를 받아야 할 것이다.

8. 광고성 정보 수신 동의 의무의 예외적 면제

재화등의 거래관계를 통하여 수신자로부터 직접 연락처를 수집한 자가 거래관계 종료일부터 6개월 이내에 자신이 취급하고 수신자와 거래한 것과 같은 종류의 재화등에 대한 영리목적의 광고성 정보를 전송하려는 경우 수신자의 동의를 받지 않아도 된다(제50조제1항제1호). “거래관계”란 재화등을 사고파는 관계를 의미이므로 물물교환은 거래에 포함되나 무상 증여나 무상 서비스는 거래에 해당하지 않는다. 따라서 경품 등을 제공하며 수신자의 연락처를 수집했더라도 동의의무는 면제되지 않는다.

“거래관계”를 통해서 수집한 연락처이어야 하므로 거래관계 없이 수신자로부터 직접 수집한 연락처는 동의의무 면제대상이 아니다. 즉, 웹사이트 회원에 가입하였으나 구체적인 거래가 이루어지지는 않은 경우, 수신자가 인터넷 쇼핑몰 장바구니에 관심 품목을 담아두고 결제를 하지 않은 경우, 재화등의 구매와 관련해서 상담이 이루어졌으나 수신자가 계약을 포기한 경우, 수신자가 특정 재화등에 관하여 온라인 검색 서비스를 이용한 기록이 있는 경우 등은 실제 재화등의 거래가 이루어진 것이 아니므로 동의 의무가 면제되지 않는다. 이런 것도 거래관계의 유형에 포함하기 위해서는 다른 나라와 마찬가지로 법률에 거래관계에 대한 명시적 정의를 두어야 할 것이다.

‘스팸 안내서’는 영업점을 인수하면서 양도인으로부터 연락처가 포함된 고객명단을 넘겨받은 경우에는 직접 연락처를 수집한 것이 아니라고 설명하고 있으나, 영업점 인수와 함께 양도인의 사업상 권리·의무를 포괄적으로 승계하기로 한 경우에는 직접 수집한 것으로 보는 것이 타당하다. 또한 수탁자가 광고주를 대신하여 수신자와 거래를 하면서 직접 수집한 연락처는 원칙적으로 광고주의 것이지 수탁자의 것은 아니므로 위·수탁관계가 종료된 경우 수신자에 대한 광고성 정보는 위탁자만 동의 없이 전송할 수 있다. 제3자가 정보주체의 동의를 받아서 제공한 정보(소셜 로그인 정보 등)라도 정보주체와의 거래관계 없이 제3자로부터 수집한 연락처 정보는 직접 수집한 것으로 보지 않는다.

한편, ‘스팸 안내서’는 “동종의 재화등”이란 해당 사업자가 “취급”하는 것으로 수신자가 객관적으로 예측할 수 있는 재화나 서비스 등을 의미한다고 설명하고 있으나, 이는 명시적으로 입법자의 의도에 반하는 해석이라고 해야 할 것이다. 법은 수신자와 “거래한” 것과 같은 종류의 재화등으로 한정하고 있지 사업자가 “취급한” 것과 같은 종류의 재화등으로 확대하고 있지 않다. 대다수 국가들은 자신이 취급하고 수신자와 거래한 것과 “같은 종류의 재화등”에 대해서만 광고성 정보 동의가 면제된다. “같은 종류”란 의류, 신발, 자동차, 가전제품, 휴대전화, 보험, 주식, 부동산 중개 등과 같이 동일한 특질을 가지고 있는 재화등을 의미한다.

9. 개인정보처리 동의와 광고성 정보 수신 동의의 관계

정보통신망법 제50조제1항에 따른 광고성 정보 수신 동의와 「개인정보 보호법」 제39조의2에 따른 개인정보 수집·이용 동의는 구분된다. 이에 따라 실무에서는 정보통신망법 제50조제1항 본문에 따라 광고성 정보 전송에 대한 수신 동의를 받은 때뿐만 아니라, 같은 조 제1호 및 제2호에 해당하여 광고성 정보 수신 동의 의무가 면제되는 경우에도 개인정보의 목적외 이용에 대해서 「개인정보 보호법」에 따라 별도의 동의를 받아야 한다는 것이 현재의 다수설이다.

그러나 정보통신망법 제50조제1항은 「개인정보 보호법」 제6조 및 제18조제2항의 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’로 보는 것이 타당하다. 제50조의 목적 달성을 위하여 전자적 전송매체에 관한 정보의 수집·이용은 명백히 예정되어 있다고 할 수 있다. 더 나아가 광고성 정보 수신에 동의하거나 광고성 정보 수신을 신청한 경우에는 「개인정보 보호법」 제15조제1항의 ‘정보주체와의 계약의 체결 및 이행을 위하여 불가피하게 필요한 경우’에도 해당한다. 따라서 원칙적으로 광고성 정보 전송에 필요한 “연락처 정보”의 수집·이용에 대해서는 별도의 개인정보처리 동의가 필요하지 않는다고 보아야 한다.

다만, 광고성 정보 수신 동의는 명시적으로 받아야 하므로 개인정보처리 동의와는 분리해서 받아야 하고, 특히 맞춤형 광고 정보를 전송하기 위하여 필요한 개인정보처리 동의나 수신자의 선택권을 제한할 수 있는 “문자서비스 수신동의”, “정보메일서비스 수신동의”, “마케팅 수신동의”, “맞춤형 광고 수신동의” 등은 광고성 정보 수신 동의와 구분해서 동의를 받아야 한다.

‘스팸 안내서’는 개인정보를 수집·이용하면서 「개인정보 보호법」에 따라 해당 개인정보의 수집·이용 목적을 광고성 정보 전송으로 고지하고 명시적인 동의를 받았더라도 광고성 정보 전송에 대한 동의는 개인정보 수집·이용에 대한 동의와 구분해서 별도로 받아야 한다고 설명하고 있으나, 광고성 정보 전송에 필요한 연락처 정보의 처리도 동의의무의 대상인지 여부를 명확히 할 필요가 있다. 광고성 정보 전송에 필요한 연락처 정보의 수집·이용에 대해서 별도의 동의를 받도록 하고 있는 나라는 찾아보기 어렵다.

10. 광고성 정보 전송자의 명시적 표시 의무

광고성 정보를 전송하는 자는 광고성 정보에 1) “(광고)” 표시, 2) 전송자의 명칭 및 연락처, 3) 수신거부 또는 수신동의 철회의 의사표시를 쉽게 할 수 있는 조치 및 방법 등을 포함하여 한다(제50조제4항). 이와 같은 표시의무는 제50조제1항 제1호 및 제2호에 따라 동의 의무가 면제된 경우뿐만 아니라, 수신자의 명시적인 동의를 받아 광고성 정보를 전송하는 경우에도 적용된다.

그러나 모든 광고성 정보의 제목에 획일적으로 (광고)를 표시하도록 하는 것은 소비자의 정보 선택권을 현저히 제한하고 사업자들에게도 전자매체 광고의 효과성을 떨어트린다. 따라서 (광고) 이외에 (뉴스레터), (할인행사안내), (무료쿠폰정보), (신상품안내), (재고정리), (성인광고), (수신동의요청) 등 명시적으로 광고성 정보로 이해할 수 있는 표식을 선택적으로 표시할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 당초 (광고) 표시는 광고성 정보의 필터링을 쉽게 하기 위한 목적으로 도입된 것이나, 이제는 기술의 다양화에 따라 (광고) 표시가 아니라도 필터링이 가능하므로 (광고) 표시를 고집할 필요는 없게 되었다.

미국과 캐나다 스팸법은 해당 정보가 광고성 정보임을 분명하고 명확하게(clear and conspicuous) 나타내기만 하면 되고 반드시 (광고)를 표시하도록 요구하고 있지는 않다. 유럽연합 ePrivacy Regulation은 직접 마케팅 통신에 대해서는 마케팅 통신임을 나타내는 코드(code) 또는 접두어(prefix)를 표시할 수 있도록 하되 그 표시방법은 집행위원회가 시행령으로 정할 수 있도록 하고 있다(§16).

그밖에 광고주와 전송자가 다른 경우 광고주 이외에 전송자(수탁자)의 이름, 연락처 등의 정보도 표시하도록 해야 할지에 대해서 검토가 필요하다.

Ⅲ. 맺음말

광고성 정보가 이용자 사생활 보호 및 사업자의 마케팅 활동에 미치는 영향은 매우 크다. 그러나 정보통신망법은 제50조 이하에서 단지 7개 조문으로 광고성 정보를 규율하고 있다. 그러다 보니 가장 핵심적인 용어 정의와 적용 범위·대상 등을 포함하여 국민의 권리·의무에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항까지 대부분 해석에 의존하고 있다. 방송통신위원회와 한국인터넷진흥원이 공동으로 발간한 ‘스팸 안내서’는 한편으로는 우리나라와 전혀 달리 상업적 전자우편 메시지, 상업적 전자주소 메시지, 1대1 마케팅 통신을 규율대상으로 하고 있는 국가들의 해석례를 그대로 따르거나(전자적 전송매체, 영리목적 광고성 정보 등에 대한 해석), 다른 한편으로는 이들 국가의 법령과 표현상 큰 차이가 없음에도 불구하고 우리나라만의 갈라파고스적인 해석을 시도하고 있다(비영리 목적 정보에 부수하는 광고성 정보, 비영리 법인·단체·개인이 전송하는 정보, 광고성 정보의 수범주체 및 보호대상, 광고성 정보의 수신 동의를 받는 방법, 광고성 정보의 수신 동의의무 면제, 개인정보처리 동의와의 관계, 광고성 정보 전송자의 명시의무 등).

광고성 정보 규제에 대한 구체적인 법적 근거를 부여하고 자의적인 해석·집행이 되지 않도록 하기 위해서는 전자적 전송매체, 영리목적 광고성 정보, 거래관계, 동종의 재화 등에 대한 정의를 신설하거나 구체화하고, 친구·지인 추천 메시지, 광고성 정보 수신거부 또는 동의철회의 효력 범위 등에 관한 규정을 신설하는 등 광고성 정보 전송행위 전반에 대한 규제기준을 구체화·명확화 할 필요가 있다. 또한 광고성 정보 전송에 대한 규제가 내용 규제(공정위)와 방법 규제(방통위)로 나뉘어 있고, 방법 규제 중 「방문판매법」상 전화권유판매에 대해서는 다시 공정위와 방통위로 나뉘어 있으며, 특히 수신거부 등록 시스템(Do-Not-Call)이 전화권유판매자 중심으로만 운영되고 있어 실효성을 거두기 어려운 바 부분적으로라도 광고성 정보 정책의 일원화에 대해서도 검토가 필요하다.

본 원고는 KISA Report에서 발췌된 것으로 한국인터넷진흥원 홈페이지(https://www.kisa.or.kr/public/library/IS_List.jsp)에서도 확인하실 수 있습니다.

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